domingo, 28 de dezembro de 2014

Insolvência Civil e Empresarial - Aspectos Introdutórios

SOBRE INSOLVÊNCIA


1. LIVRE INICIATIVA E O RISCO DO EMPREENDIMENTO

                A Carta Política junto ao art. 1º, IV institui como princípio fundamental, entre outros, a livre iniciativa. Pela livre iniciativa, qualquer cidadão, dentro dos parâmetros legais, poderá empreender negócio que vise resultado econômico. Entendo que a livre iniciativa, no Brasil, tem o cunho mitigado, haja vista que existe notória intervenção estatal na mesma. Não vivemos em um livre mercado onde a livre iniciativa consiga vigorar de forma plena.

                De igual forma, o art. 170 da Constituição Federal denota que a livre iniciativa é um princípio geral da atividade econômica, não podendo o Estado se manifestar como sujeito ativo, retiradas certas atividades, notadamente de interesse nacional, sobrepondo-se ao sujeito particular no desempenho de empreendimentos.

                Havendo disposição constitucional que cabe ao particular desempenhar a atividade econômica, pautado na livre iniciativa mitigada, cabe ao Estado, também, assumir, em parte, o risco da atividade econômica. Com isso surgiu os procedimentos de recuperação judicial, falência e insolvência civil, justamente para não deixar a mercê, apenas do particular, os riscos do empreendimento.

                Como é sabido, a insolvência se caracteriza pela incapacidade do sujeito em arcar com suas obrigações, ou seja, não possuir capacidade financeira de cumprir, conforme pactuado, algumas ou todas as obrigações com seus credores, gerando prejuízos aos mesmos. Cinja-se que com o risco do empreendimento, onde dependesse de terceiros adquirir os produtos ou serviços, a insolvência de uma empresa ou de um cidadão não é tão difícil de ocorrer.

                Infelizmente, muitos atribuem ao empresário ou cidadão que  não consegue arcar com suas obrigações, caráter de mau cidadão, de espertalhão, criminoso, fraudador, etc. O senso comum foge a uma análise mais rigorosa e crítica, muitas vezes, das situações que levam ao empresário ou sócio a ser insolvente.

                Logicamente que, em terra brasilis, é muito comum que hajam "trambiques" e "fraudes" visando que o devedor não cumpra com suas obrigações. Mas isso não é a regra geral. Quando isso ocorre, estamos diante de um criminoso e não de um cidadão, que, por desorganização ou até mesmo eventos de mercado (crises, etc), acabam sofrendo com a incapacidade de arcarem com suas obrigações.

                Tenho visto na prática jurídica várias empresas que, consoante atuação predatória de produtos importados concorrentes, não conseguindo arcar com os custos dos mesmos para competir em pé de igualdade, acabam gerando desemprego, com as demissões, problemas de arrecadação tributária, com a ausência de recursos para pagamento dos impostos, problemas financeiro com bancos, problemas com fornecedores, etc. E tudo decorrente de uma prática de mercado que está diretamente relacionada com o consumidor dos produtos, ou seja, compra-se o que tem melhor preço.

                A insolvência advinda dessa situação não decorreu da "malandragem" ou do interesse de "lucrar" em cima dos seus credores. Ocorreu de fato por questões de mercado, que, muitas vezes, não são viáveis de intervenção do empresário.

                Juridicamente, a insolvência é a quebra da capacidade de solvabilidade, ou seja, a incapacidade do devedor em arcar com suas obrigações no momento do vencimento das mesmas. Destaca-se que todo o patrimônio do devedor (BENS + DIREITOS) serve para pagamento das suas obrigações (PASSIVOS). Isso está elencado no art. 391 do Código Civil, que nos faz saber:

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

                Dessa forma, juridicamente, o insolvente possui mais obrigações que seu patrimônio consegue adimplir. Para facilitar o entendimento, pode-se salientar que um proprietário de uma construtora possui 30 apartamentos construídos à venda, no valor de R$ 500.000,00 cada um. Em face de uma crise de mercado, não consegue vender os apartamentos, estando "empacados", e, tem vencido um empréstimo, no valor de R$ 600.000,00. Essa empresa está insolvente!

                Veja-se que mesmo que ela possua um patrimônio de R$ 15.000.000,00 não tem dinheiro para pagar o empréstimo que se venceu. A empresa tem patrimônio que PODERÁ se transformar em dinheiro, mas não possui o recurso no momento do vencimento da obrigação. Mesmo "rica", está inadimplente, insolvente e passível de sofrer procedimento falimentar pelo credor.

                Veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que se refere a insolvência jurídica, viável para decretação de falência:

DIREITO EMPRESARIAL. FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA. ART. 94, INCISO I, DA LEI N. 11.101/2005. INSOLVÊNCIA ECONÔMICA. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. PARÂMETRO: INSOLVÊNCIA JURÍDICA. DEPÓSITO ELISIVO. EXTINÇÃO DO FEITO. DESCABIMENTO. ATALHAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PELO PROCESSO DE FALÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os dois sistemas de execução por concurso universal existentes no direito pátrio - insolvência civil e falência -, entre outras diferenças, distanciam-se um do outro no tocante à concepção do que seja estado de insolvência, necessário em ambos. O sistema falimentar, ao contrário da insolvência civil (art. 748 do CPC), não tem alicerce na insolvência econômica. 2. O pressuposto para a instauração de processo de falência é a insolvência jurídica, que é caracterizada a partir de situações objetivamente apontadas pelo ordenamento jurídico. No caso do direito brasileiro, caracteriza a insolvência jurídica, nos termos do art. 94 da Lei n. 11.101/2005, a impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e a prática de atos de falência (inciso III). 3. Com efeito, para o propósito buscado no presente recurso - que é a extinção do feito sem resolução de mérito -, é de todo irrelevante a argumentação da recorrente, no sentido de ser uma das maiores empresas do ramo e de ter notória solidez financeira. Há uma presunção legal de insolvência que beneficia o credor, cabendo ao devedor elidir tal presunção no curso da ação, e não ao devedor fazer prova do estado de insolvência, que é caracterizado ex lege. 4. O depósito elisivo da falência (art. 98, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005), por óbvio, não é fato que autoriza o fim do processo. Elide-se o estado de insolvência presumida, de modo que a decretação da falência fica afastada, mas o processo converte-se em verdadeiro rito de cobrança, pois remanescem as questões alusivas à existência e exigibilidade da dívida cobrada. 5. No sistema inaugurado pela Lei n. 11.101/2005, os pedidos de falência por impontualidade de dívidas aquém do piso de 40 (quarenta) salários mínimos são legalmente considerados abusivos, e a própria lei encarrega-se de embaraçar o atalhamento processual, pois elevou tal requisito à condição de procedibilidade da falência (art. 94, inciso I). Porém, superando-se esse valor, a ponderação legal já foi realizada segundo a ótica e prudência do legislador. 6. Assim, tendo o pedido de falência sido aparelhado em impontualidade injustificada de títulos que superam o piso previsto na lei (art. 94, I, Lei n. 11.101/2005), por absoluta presunção legal, fica afastada a alegação de atalhamento do processo de execução/cobrança pela via falimentar. Não cabe ao Judiciário, nesses casos, obstar pedidos de falência que observaram os critérios estabelecidos pela lei, a partir dos quais o legislador separou as situações já de longa data conhecidas, de uso controlado e abusivo da via falimentar. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1433652/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/10/2014)
               
                Diante do exposto, podemos diferenciar a insolvência econômica da insolvência jurídica nos seguintes termos:

            -> A insolvência econômica se caracteriza pela insuficiência do Ativo para pagamento integral do Passivo. É uma condição que o devedor não possui bens suficientes para arcar com todas suas obrigações. As dívidas acabam tornando-se superiores aos bens e direitos.
             -> A insolvência jurídica, como já presumido e demonstrado, advém de disposição legal. Ou seja, pela impontualidade injustificada da insatisfação da obrigação, ou, a prática de atos de falência. Nos termos do art. 94 da Lei n. 11.101/2005, se caracteriza a insolvência jurídica: a impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e a prática de atos de falência (inciso III).

2. A INSOLVÊNCIA E A FORMA DE SATISFAÇÃO DO CRÉDITO

Havendo a dívida em favor de um credor, o que resta ao mesmo para receber a quantia devida?  Posso cobrar uma dívida da empresa diretamente dos sócios?

Essa é uma pergunta cotidiana aos que procuram nosso escritório para cobrar os valores. Infelizmente, a satisfação do crédito deve vincular-se a pessoa (jurídica ou física) que lhe deu origem. Ou seja, a regra, é que uma dívida da empresa seja paga por ela, não pelo patrimônio dos sócios ou do empresário, salvo se houver fiança ou aval dos mesmos. Também é preciso ressaltar que há casos de desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, os dispostos no art. 50 do Código Civil, em que, ai sim, após pronunciamento judicial, se torna viável a inclusão dos sócios numa execução contra a empresa.

O procedimento padrão para execução de algum valor é o ajuizamento de ação visando a satisfação do crédito. O procedimento é simples no caso de execução:

-> AJUIZAMENTO -> CONSTRIÇÃO (PENHORA) -> LEILÃO ou ADJUDICAÇÃO (atentar para o disposto no art. 685-C CPC).

Essa é a regra básica. Casos especiais possuirão variações. Exemplo claro é uma execução contra um ente público.

Dívidas que não satisfazem o disposto no art. 580 do CPC (A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo) será necessário a propositura de ação de conhecimento para, com a sentença judicial que declare a obrigação líquida e exigível, realizar o cumprimento de sentença e viabilizar os atos de constrição e venda/adjudicação para satisfação do crédito.

Atentar para o disposto no art. 612 do CPC, que faz saber: Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Por se tratar de empresa, os credores poderão ensejar execuções próprias em caso de inadimplemento da obrigação por parte do devedor, ou seja, cada credor deverá propor ação em busca da satisfação de seu crédito, independentemente um dos outros. Se algum credor, ou, a soma deles, atingir os requisitos legais para declaração de insolvência nos termos do art. 94 da Lei 11.101/2005, ai sim poderá ser promovido o concurso de credores.

Até a declaração de insolvência, que se dá através da decretação da falência, as execuções contra a empresa correrão individualmente, sem obedecer ao CONCURSO UNIVERSAL DE CREDORES, com suas respectivas normas próprias.

Destacam-se as considerações do Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do Recurso Especial n.º REsp 280.871/SP, julgado em 05/02/2009:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO DE NATUREZA TRABALHISTA. PREFERÊNCIA SOBRE PENHORA ANTERIOR, LEVADA A EFEITO EM EXECUÇÃO AJUIZADA POR TERCEIRO. EXEGESE DOS ARTS. 711 DO CPC E 186 DO CTN. LEVANTAMENTO CONDICIONADO A EXECUÇÃO APARELHADA PELO PRÓPRIO CREDOR. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do art. 711 do CPC, "concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora", dispositivo que consagra a máxima jurídica segundo a qual o primeiro no tempo tem preferência no direito - prior in tempore, potior in iure. Ressalva foi feita, todavia, à existência de título legal à preferência, o que vale dizer que o produto da arrematação deve ser distribuído com observância da anterioridade das penhoras (título de preferência decorrente de direito processual) se inexistir preferência fundada em direito material (como, por exemplo, hipoteca ou o crédito trabalhista). [...]

Uma vez declarada a insolvência da empresa, o procedimento para o concurso geral de credores se inicia, devendo-se obedecer o disposto nos art. 94 e 140 da Lei 11.101/2005.

Destaca-se também, por oportuno, que a pessoa física também pode ter declarada sua insolvência, aplicando-se o disposto no título IV do Código de Processo Civil.

Dá-se a insolvência da pessoa física toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. Se o devedor for casado e o outro cônjuge, assumindo a responsabilidade por dívidas, não possuir bens próprios que bastem ao pagamento de todos os credores, poderá ser declarada, nos autos do mesmo processo, a insolvência de ambos.

A insolvência é presumida quando o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora, forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III do CPC.

Os efeitos da declaração de insolvência do devedor pessoa física são o vencimento antecipado das suas dívidas, a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo e a execução por concurso universal dos seus credores.

Frisa-se que uma vez declarada a insolvência do devedor, o mesmo perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total.


OBS - O presente texto pode ser copiado total ou parcialmente, divulgado de toda e qualquer maneira, desde que respeitada a citação de autoria.